La aplicación del derecho en los sistemas jurídicos constitucionalizados

Resumen

Esta publicación recoge una versión ampliada de dos ponencias presentadas al seminario “La aplicación del derecho en los sistemas jurídicos constitucionalizados”, que tuvo lugar en la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT los días 3 al 5 de septiembre de 2003.

En la primera de ellas se propone una aproximación al neoconstitucionalismo, expresión que se ha extendido en la teoría jurídica actual para referirse al conjunto de transformaciones acaecidas en los sistemas jurídicos contemporáneos tras la segunda posguerra, las que a su vez han motivado la revisión de buena parte de las tesis asociadas al positivismo jurídico, abriendo el camino a lo que algunos no dudan en calificar como un nuevo paradigma del derecho. Se trata entonces de examinar la influencia de dichas transformaciones en la manera de concebir la aplicación del derecho, y en particular, el estímulo que representan para el desarrollo de formas de argumentación, entre las que el principio de proporcionalidad adquiere un gran protagonismo. Con tal fin se traza un derrotero argumental donde, en primer lugar, se indaga si entre el constitucionalismo contemporáneo y el que pudiera denominarse constitucionalismo tradicional existen diferencias tales que justifiquen hablar de un neoconstitucionalismo. A continuación, siguiendo la clásica división de Bobbio entre tres vertientes del positivismo (teórico, metodológico e ideológico), se examinan los puntos de continuidad y e ruptura entre las tesis asociadas al positivismo y al neoconstitucionalismo, respectivamente.

Vistos los cambios operados en la comprensión del fenómeno jurídico - que afectan desde la teoría de la norma y de la interpretación, hasta la definición misma del concepto de derecho, el modo de concebir sus relaciones con la moral o el papel de la ciencia jurídica - es preciso analizar las transformaciones reales en los sistemas jurídicos que han motivado dichos cambios. A ello se dedican las partes tercera y cuarta del trabajo, en las que se emprende una detallada caracterización del estado constitucional de derecho, modelo de organización política que ofrece sustento a las tesis del neoconstitucionalismo, así como de los rasgos que presentan los ordenamientos propios de dicho modelo estatal. Se quiere destacar cómo tales rasgos convergen en una progresiva extensión de la argumentación basada en principios constitucionales, que alcanza todos los confines del derecho, estimulando un esquema de aplicación en el cual, a diferencia de la clásica imagen del juez como “boca que pronuncia las palabras de la ley”, se hace consciente y visible el amplio margen de discrecionalidad del que disponen los órganos de adjudicación, así como la necesidad de desarrollar instrumentos argumentativos, tales como el principio de proporcionalidad, destinados a acotar y legitimar dicho poder discrecional.