ARTÍCULO ORIGINAL

Análisis de la pertinencia y adecuación del contrato de agencia comercial con relación al  intercambio de Bienes y servicios en el ámbito internacional

Analysis about the Relevance of the Commercial Agency and its Alignment With the International Trade of Goods and Services

Por: Luz María Salazar-Lopera^a

^a  Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad EAFIT, Medellín, Colombia. Énfasis en Derecho Internacional. lsalaz15@gmail.com

Fecha de recepción: 23 de marzo de 2014
Fecha de aprobación: 20 de abril de 2014

El intercambio comercial en el ámbito internacional es de suma importancia para el desarrollo de los Estados y los mercados, lo que supone un gran auge en el manejo y conocimiento de los contratos internacionales diseñados para regular y formalizar las relaciones comerciales transfronterizas. Una de las herramientas jurídicas más usadas con dicho propósito es el contrato de agencia comercial, entendido como un negocio jurídico creado para la explotación y promoción de empresas en diferentes áreas geográficas previamente delimitadas. Esta figura requiere de sujetos conocedores de los elementos y el funcionamiento propios del comercio en cada región, con el fin de facilitar el posicionamiento de empresarios extranjeros en países diferentes al propio. De allí que, con el presente artículo se busque analizar los elementos generales de la agencia comercial, sus bondades y falencias junto con las consecuencias que trae para el comercio la inexistencia de un marco jurídico unificado a nivel internacional que regule la formación y aplicación del contrato de agencia comercial para todos los sujetos implicados en el mismo. De la misma manera, se estudiará la normatividad colombiana actual relativa al contrato de agencia comercial, así como las modificaciones solicitadas por Estados Unidos a través del Tratado de Libre Comercio firmado con Colombia, con lo que se busca informar sobre el estado actual de este tipo de contrato.

Palabras clave: Agencia Comercial, contratos, Tratado de Libre Comercio entre Colombia y E.E.U.U, ámbito internacional, Código de Comercio de Colombia.

The international commercial trade is crucial for the economic development of countries and the global market. In the nowadays, it is very important to study and to understand international contracts, designed to regulate the commercial relationships between parties from different countries. Commercial Agency is a contractual relationship created with the purpose of developing any business within a specific geographical area previously defined by the parties. This contractual relationship is created by a Principal and an Agent who has the knowledge about the commerce on a specific region. Hence, this type of contract is used as a legal instrument to ease the entrance of foreign businesses into different countries and achieve an international impact. The purpose of this article is to study the main elements that conforms the Commercial Agency instrument.  This paper should help understand its benefits, flaws and how it is affected by the absence of an unified global regulation. The regulation of the Commercial Agency in Colombia will also be discussed in order to get awareness of the implications of building a legal bond by using this contractual figure. On the other hand, we will analyze modifications requested at this subject from the United States through the Free Trade Agreement in order to illustrate the possible scenarios faced by parties using this legal tool.

Key words: Commercial agency, contracts, U.S.- Colombia Free Trade Agreement, international commerce, Colombian Commercial Law.  

Introducción

Todo comerciante que decide expandir su negocio a niveles transfronterizos se enfrenta a la obligación de decidir si quiere introducir su mercancía de manera directa o si por el contrario, desea confiar dicha labor a un intermediario. Para la actividad de distribución, promoción y comercialización de productos a través de estos últimos, existen diferentes figuras contractuales que han surgido con miras a satisfacer las necesidades derivadas del giro ordinario de los negocios. Una de las figuras más usadas para este propósito es el contrato de agencia comercial (en adelante agencia), el cual está definido^[2] como la promoción y explotación de un negocio o un producto dentro de una zona prefijada, asimilándose al mandato en el sentido que implica obrar por cuenta ajena en una jurisdicción específica, bajo la visión de encargo para un tercero.

Como se verá más adelante, la agencia  facilita la introducción de bienes y servicios de un Estado a otro, por cuanto permite al empresario o agenciado apoyarse en el agente para conocer el mercado, impulsar su producto en el mismo y hacerlo, en general, competitivo.

Con fundamento en la importancia del contrato de agencia para satisfacer las necesidades comerciales de la sociedad actual a un nivel transfronterizo, se pretende con este artículo indagar sobre algunas de las maneras en que la comunidad internacional, a través de diferentes instrumentos, ha intentado regularlo. A partir de este estudio, se hará evidente la necesidad de acudir a la normatividad nacional, que para los propósitos de este texto se centrará en la regulación colombiana del contrato de agencia comercial. Posteriormente, se estudiará la influencia del Tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y EE.UU.^[3] en lo relativo al contrato objeto de estudio, lo que permitirá culminar con un análisis crítico del alcance y aplicabilidad de esta figura en la actualidad.

La Agencia Comercial en el ámbito internacional

En el ámbito internacional la agencia es una figura que no se ha regulado de manera uniforme.^[4] Por este motivo la legislación de cada país ha entrado a jugar un papel de vital importancia a la hora de definir los elementos de este contrato y las formalidades exigidas para su celebración y ejecución. A pesar de lo anterior, se han realizado esfuerzos en el ámbito internacional por determinar sus elementos esenciales, con el fin de facilitar la contratación entre agente y agenciado, al mismo tiempo que se busca llegar a un acuerdo básico con respecto al contrato de agencia comercial a nivel transfronterizo.

Un ejemplo de lo anterior es el modelo de contrato de agencia comercial creado por la Cámara de Comercio Internacional. Este modelo está basado en la manera en que regularmente se celebra y ejecuta este contrato; además, fue creado a partir de los principios fundamentales de la contratación internacional, para facilitar las relaciones contractuales surgidas de un acuerdo transnacional.^[5] De esta manera, las cláusulas en él consagradas reúnen los elementos básicos que deben tenerse en cuenta al momento de celebrar un contrato internacional de agencia comercial, facilitando de esta manera el acuerdo entre las partes. Para finalizar, es importante aclarar que el uso de este modelo está supeditado a la autonomía de la voluntad y sirve sólo como una guía para las partes.^[6] 

La Unión Europea por su parte desarrolló una Directiva^[7] que regula a los agentes comerciales y pretende armonizar^[8] ciertos parámetros para todas las normatividades internas de cada Estado miembro. Dicha armonización normativa, se entiende como:

“…los procedimientos que suponen una modificación de la legislación de varios Estados sin alcanzar una completa unificación, pero con el propósito de crear una afinidad esencial entre varias legislaciones (…). Es decir, son los impulsos por (sic) lograr la mayor convergencia normativa posible”^[9]

Con esta Directiva, se logró que cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea incorporara en su legislación normas que redujeran las diferencias normativas entre estos, en el tema relativo al contrato internacional de agencia comercial,^[10] lo cual facilita el proceso de contratación entre ellos.

En la mayor parte de los Estados de sur y centro América y en los países de la Unión Europea existe una tendencia proteccionista de los agentes comerciales.^[11] Esto debido a la tradición legal que busca salvaguardar los intereses de aquellos sujetos considerados como la parte débil de la relación contractual.^[12] Es así como, en el desarrollo de la agencia, el agenciado o director es considerado como un gran empresario que ha posicionado sus marcas y productos y en dicha medida decide ampliar sus negocios a nuevas zonas. En contraposición a esto el agente se presume como un pequeño comerciante que decide unirse a otra empresa posicionada al no tener una propia.

Es importante recordar que la finalidad de la agencia radica en la explotación de zonas geográficas desconocidas para el empresario, a través de una persona natural o jurídica que conoce el giro ordinario del comercio en dicha franja del territorio. Por esta razón el empresario decide utilizar los servicios del agente para lograr el posicionamiento, promoción y explotación de su negocio.

En tal medida, la presunción de debilidad del agente parece ser  irrisoria, puesto que es el agente quien tiene los conocimientos y medios para actuar de forma independiente en la ejecución de la labor que le fue encomendada. Por lo general, en el ámbito internacional, el agente tiende a ser un comerciante con trayectoria, por lo cual no es un sujeto que se encuentre en una posición de desventaja, a pesar de ser el empresario quien va a recibir muchos de los beneficios de la labor del agente.^[13]

Las diferencias normativas frente a los elementos del contrato de agencia hacen parte de la problemática de esta figura en el ámbito internacional. De allí que en casos como el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, se aprovecha la celebración de medios de cooperación entre países para la revaluación de elementos contrarios o impropios a la realidad de los intercambios comerciales.  Esto pudo apreciarse con las demandas hechas por Estados Unidos a Colombia, que buscaban la flexibilización de la regulación relativa al contrato de agencia comercial y la modificación de algunos de sus componentes, como se explicará más adelante.

Es claro que la globalización^[14] ha ocasionado el incremento de las negociaciones entre personas naturales y jurídicas radicadas en diferentes partes del mundo. A raíz de esto, se ha hecho necesaria la estimación de normas más claras y con conciencia de la existencia de operaciones comerciales más allá de las fronteras de cada Estado y el análisis de mecanismos que permitan el libre desarrollo de estas transacciones. Como respuesta a esta situación, los diferentes Estados tendrán que evaluar y valorar la estructura normativa de sus ordenamientos jurídicos para la adaptación de sus fuentes formales. A pesar de la existencia de instrumentos para facilitar la contratación internacional de un agente comercial, siguen presentándose divergencias entre las diferentes legislaciones.

La Agencia Comercial en Colombia

El contrato de agencia comercial es regulado de manera particular en cada país. Por esta razón y para los propósitos del presente documento se hará énfasis en la regulación colombiana para este tipo de contrato.

Las normas que regulan el contrato de agencia comercial en Colombia se encuentran comprendidas entre los artículos 1317 y 1331 del Código de Comercio. En primer lugar, la norma se encarga de definir las partes contratantes - agenciado y agente-,  las obligaciones del agente y los elementos para la ejecución del contrato.

De esta manera, el artículo 1317 establece que por medio de la agencia comercial:

 “… un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.

En consecuencia con lo anterior, los principales elementos que componen el contrato de agencia comercial son: 1) independencia del agente. Parte contractual que debe ser un sujeto autónomo que lleva a cabo su labor de forma libre y sin subordinación alguna con respecto al agenciado o empresario;^[15] 2) permanencia o estabilidad. La agencia o encargo encomendado se caracteriza por ser de tracto sucesivo por lo cual requiere una amplia duración en el tiempo;^[16] 3) retribución. El agente en virtud de la labor realizada recibe una contraprestación por parte del director o empresario que lo contrató, ya sea un porcentaje sobre negocios cerrados o una suma prefijada;^[17] 4) delimitación del objeto. En el contrato de agencia se observa una clara limitación del alcance de las prestaciones incluidas en el acuerdo y de las facultades concedidas al agente para realizar su labor;^[18] y 5) exclusividad territorial. Mediante la cual se determina que en una misma zona geográfica dos agentes no pueden desarrollar una misma actividad para un mismo agenciado, así como tampoco se permite que un agente desarrolle en el mismo territorio, la misma actividad para varios agenciados (artículos 1318 y 1319 del Código de Comercio respectivamente).

El artículo 1320 del mismo Código determina el contenido del contrato de agencia comercial resaltando los siguientes elementos: las facultades del agente, el deber de especificar el ramo sobre el que versa la actividad comercial, determinar una duración definida, el territorio en el cual se desarrollará la actividad comercial y el deber de registrarse en el registro mercantil. El agente cuenta con unos deberes específicos de la agencia comercial que se basan en las instrucciones otorgadas por el agenciado y además, debe proveer al empresario (agenciado) los datos y la información relativa a las condiciones del mercado al que pretende entrar. Lo anterior con el fin de que pueda realizar una valoración de la viabilidad del negocio.

Como todo contrato, al ser bilateral es natural que exista una contraprestación a la obligación del agente. Con dicho propósito, el contrato de agencia comercial trae consigo una remuneración^[19] a favor del agente, la cual debe ser pagada incluso cuando el mismo no realice la labor encomendada, siempre y cuando este hecho sea imputable al agenciado. La terminación del contrato de agencia se da por las mismas causas que el mandato,^[20] el cual, según el artículo 1279 del Código de Comercio, se extingue mediante la figura de la revocación que puede ser total o parcial, salvo que las partes acuerden que el mismo es irrevocable y solo podrá terminarse por justa causa.

Una vez se termine el contrato, el empresario deberá pagar al agente una “doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.^[21] Esto es lo que se conoce como cesantía comercial, la cual debe pagarse siempre que se termine el contrato, es decir, sin importar si fue con o sin justa causa.

Además de la cesantía, dado el caso que el empresario revoque o termine sin justa causa el contrato de agencia de manera unilateral, debe pagar al agente una indemnización equitativa a manera de retribución por el servicio prestado. El agente también tiene derecho a recibir dicha compensación cuando sea él quien da por terminado el contrato de agencia de manera unilateral por justa causa imputable al empresario. Sin embargo, no tendrá derecho a recibir ninguna indemnización cuando es el agente quien da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada.^[22]

La legislación colombiana^[23] establece que todos aquellos contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio colombiano están sujetos a las leyes colombianas. Es decir, establece que la ley aplicable al contrato de agencia comercial será la del lugar de ejecución del contrato. Sobre este tema se ha generado discusión en lo relativo a la naturaleza de la norma, afirmándose por un sector de la doctrina que la misma es de orden público, debido a que todo pacto que vaya en contravía a lo dispuesto en ella sería ineficaz,^[24] en contraposición al enfoque doctrinario en el que se discute si es una norma dispositiva con independencia de la literalidad del artículo.

De todo lo anterior, se puede afirmar que las normas de agencia evidencian la excesiva rigurosidad en cuanto a la determinación de las facultades y responsabilidades propias de cada sujeto contractual y no se detiene con ello, sino que a su vez, consagra una excesiva remuneración para el agente. Este recibe entonces tres tipos de prestación económica en el desarrollo del contrato: 1) la contraprestación que es una suma fija o una comisión por negocio que haya cerrado, 2) la cesantía comercial o retribución por la ejecución de su labor de acuerdo a la duración del contrato y 3) la indemnización en caso de terminación del contrato sin justa causa o con justa causa por parte del agente.

Es comprensible la existencia de una contraprestación por el desarrollo de la labor del agente, puesto que este es uno de los componentes necesarios debido a la naturaleza bilateral del contrato de agencia comercial. Así mismo, en algún sentido se puede entender que exista una prestación que remunere al agente por los beneficios que le ha generado al agenciado, obedeciendo a la realidad del negocio y no a una fórmula matemática preestablecida que es ajena a la relación entre las partes. Es discordante sin embargo que en el ámbito de los contratos mercantiles no se pueda terminar la relación comercial con libertad, sino que se deba obedecer a rígidas cláusulas proteccionistas de una de las partes contractuales.

Esta cantidad excesiva de prestaciones a favor de una sola de las partes del contrato tiene la entidad suficiente para hacer desistir a la mayoría de empresarios de utilizar la figura de la agencia comercial para el desarrollo de sus negocios, puesto que se generan grandes costos para el agenciado con independencia del éxito de la labor contratada.^[25] De igual forma, la exclusividad es otro elemento del contrato de agencia que se aleja de la realidad del comercio y evidencia la propensión del legislador por estructuras rígidas. Lo anterior supone un obstáculo tanto para el agente como para el agenciado, debido a que les impide desarrollar más de un negocio en la franja del territorio determinada para la ejecución de la agencia y les dificulta la ampliación de sus posibilidades de éxito en la realización de más de una actividad comercial para la obtención de beneficios.

Para finalizar, el contrato objeto de estudio posee las siguientes características: 1) el agente es un contacto interesado en el negocio; 2) es el agenciado quien asume el riesgo de inventario sin poder trasladar las pérdidas del negocio al agente; y finalmente, 3) el agente obra por cuenta de otro (agenciado), de allí que reciba un pago por realizar su gestión.^[26] En conclusión, el contrato de agencia comercial es un instrumento a través del cual una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga para con otra, denominada empresario o agenciado, a realizar actividades relativas a la explotación o promoción de un negocio determinado dentro de una zona prefijada, de forma independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, los riesgos o daños que acaezcan de la actividad realizada.

La Agencia Comercial en el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos

Los tratados de libre comercio son acuerdos realizados por dos o más Estados con el fin de facilitar el intercambio transfronterizo de bienes y servicios,^[27] lo cual se logra con apertura económica y flexibilidad. Por este motivo, EE. UU. solicitó a Colombia que realizara modificaciones a ciertas normas que regulan el contrato de agencia comercial, específicamente en lo relacionado con  bienes. No se menciona la agencia comercial desarrollada para la promoción y explotación de un negocio de prestación de servicios, lo cual genera una doble regulación para una misma figura dependiendo del objeto de cada negocio.

De acuerdo con el Tratado, Colombia debe eliminar la cesantía comercial consagrada en el artículo 1319 del Código de Comercio, la cual es obligatoria en el contrato de agencia comercial. Por otro lado, EE.UU. solicitó que se modificaran los criterios utilizados para calcular la indemnización equitativa que tiene lugar cuando ocurre una terminación unilateral sin justa causa por parte del empresario o con justa causa por parte del agente. Esto se requirió con el objeto de que se utilicen los criterios generales en materia de responsabilidad para el cálculo de las indemnizaciones, lo cual ha sido aceptado. Finalmente, Colombia se comprometió a eliminar la presunción de exclusividad del territorio del agente como lo determina el Código de Comercio en el artículo 1318 ya referido. Esta modificación apunta a la posibilidad de que varios agentes desarrollen la misma actividad en un mismo territorio.

A partir de las modificaciones solicitadas por EE.UU. a Colombia, es apenas lógico preguntarse cómo se encuentra estipulado el contrato de agencia comercial en la normatividad estadounidense. Para comenzar, es importante tener presente que las partes del Tratado estipularon en el artículo 5º del Anexo 11-E qué habrán de entender cada una por contrato de agencia comercial, especificando que en EE.UU. se equiparará a todos los contratos en los que una parte se obligue a distribuir bienes comerciales para otra parte.^[28]

La anterior disposición tiene su fundamento en el hecho que en EE.UU. no se encuentra regulado propiamente el contrato de agencia comercial a nivel nacional. Al ser EE.UU. un estado federal, las formas contractuales poseen algunas variaciones de Estado a Estado, razón por la cual se encuentran varias normatividades que tienen como finalidad proteger los intereses del equivalente al agente comercial en Estados Unidos.^[29] 

En las normas estadounidenses se estipula al igual que en Colombia el derecho del agente a recibir una comisión.^[30] Sin embargo, en EE.UU. no existe lo que en la normatividad colombiana se conoce como cesantía comercial, pero se deja abierta la posibilidad de acudir a la figura de la responsabilidad cuando se hayan ocasionado perjuicios con la terminación del contrato que ameriten indemnización.^[31] 

En la regulación estadounidense predomina la autonomía de la voluntad a partir de la cual se permite a las partes determinar lo relativo a la indemnización, exclusividad, pago de la comisión, existencia o no de un preaviso, duración del contrato y en general todos los elementos del mismo, siempre y cuando se respeten los límites determinados por los principios generales del Common Law. Estos últimos han sido agrupados por el Instituto de Derecho Americano (ALI) en el Restatement of the Law of Agency.^[32]

Con fundamento en los párrafos precedente, EE.UU. solicitó a Colombia a través del TLC que lo dispuesto en el artículo 1324 relativo a la cesantía comercial, no fuera considerado como un elemento de la esencia del contrato, es decir, que dejara de tomarse como una norma de orden público de protección, para pasar a ser una norma dispositiva. De esta manera, tendría aplicación cuando las partes expresamente hayan pactado la existencia de la cesantía comercial.^[33]

De dichos requerimientos por parte de EE.UU. se puede evidenciar que el contrato de agencia comercial tal y como se encuentra regulado en Colombia es objeto de fuertes críticas y está en constante análisis, incluso a nivel interno donde esta figura ha sido fuertemente debatida en la jurisprudencia de las altas cortes, como se demostrará a continuación. La posición más antigua de la Corte Suprema de Justicia se sentó en la sentencia del 2 de Diciembre de 1980.^[34] En dicho fallo se afirmó con respecto a las normas del contrato de agencia que son estipulaciones de orden público,^[35] y por tanto son irrenunciables sin dejar espacio a la autonomía de la voluntad.

Posteriormente, el mismo tribunal en sentencia del 28 de Febrero de 2005,^[36] introdujo un nuevo matiz en la interpretación jurisprudencial. En este caso determinó que la eficacia de las normas del contrato de agencia depende del carácter imperativo de la normatividad, y con ello dio lugar a la creación de la figura del pago anticipado de la cesantía comercial con el fin de alivianar la carga del empresario al finalizar el contrato.^[37] 

El 19 de Octubre de 2011^[38] la Corte Suprema de Justicia argumentó que las normas de la agencia admiten disposición de las partes en el sentido de que dicha normatividad no veda la libertad contractual y por tanto, puede ser modificada antes, durante y después del contrato, quedando al arbitrio de la autonomía de la voluntad. En esta sentencia se desmienten los argumentos de la teoría de no renunciabilidad de la remuneración del agente, al decirse que el mismo no es la parte débil de la relación contractual, por lo cual la renuncia a la prestación no conlleva un enriquecimiento injustificado.

Del último pronunciamiento jurisprudencial se desprende que el interés de la prestación remuneratoria del contrato de agencia comercial es contractual y personalísimo, mas no gremial. Por lo cual es disponible por las partes, es decir, cada agente y agenciado puede negociar su exclusión, dosificación, renuncia, forma de calcularla y celebrar todo tipo de actos lícitos alrededor de ella^[39] atendiendo a criterios, circunstancias y necesidades particulares.

Esta última sentencia pareciera ser un primer intento de lograr algún grado de armonización entre las regulaciones de ambos Estados. Sin embargo, lo dispuesto en ella relativo a la cesantía comercial no posee fuerza vinculante, toda vez que la tarea argumentativa se dio como un obiter dictum sin tomarse en cuenta en la ratio decidendi.^[40] De allí que aún resulte necesaria la modificación de la regulación en cuestión dado que el esfuerzo de la Corte no fue suficiente para lograr la aplicación de esta disposición a través del precedente judicial.

Este desarrollo jurisprudencial se verá entonces complementado por el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, en el que se otorga a Colombia un plazo de seis meses^[41] contados desde el momento en que entró en vigencia el mismo (el 15 de mayo de 2012), para implementar las modificaciones en la normatividad interna. Sin embargo, a la fecha no se han efectuado dichos cambios en la misma, puesto que el Congreso de la República aún debate la aprobación del Proyecto de Ley 256 de 2013, que actualmente se encuentra pendiente de primer debate en el  Senado.^[42]

No obstante, el retraso por parte de Colombia en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Tratado podría desencadenarle consecuencias desfavorables. En dicho sentido, el capítulo 21 del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y EE.UU. hace referencia a la solución de controversias. Para el tema que concierne, el artículo 21.2 establece en su numeral b, que las disposiciones contenidas en el capítulo mencionado aplican cuando una parte considere que la otra ha incumplido alguna de las obligaciones contraídas con el acuerdo.

Para comenzar, el acuerdo establece que en caso de controversia entre las partes, la reclamante podrá elegir el foro para resolverla. Así las cosas, el Tratado establece el procedimiento en caso de incumplimiento del acuerdo y, en general, de cualquier controversia entre las partes.

Con base en el texto del acuerdo, si Colombia no realiza a nivel interno los cambios negociados con relación al contrato de agencia comercial, EE.UU. podría llamar a consultas a Colombia para indagar acerca de las razones por las cuales se ha dado el incumplimiento, Si con las consultas no se resuelve la inquietud, las partes pueden solicitar la reunión de la Comisión cuya función es ayudarlas a alcanzar una solución. Si el desacuerdo persiste, Colombia y EE.UU pueden acudir a la formación de un panel arbitral que tiene como función emitir un informe en el que se establecería si hubo o no incumplimiento por parte de Colombia, al mismo tiempo que puede emitir recomendaciones. Si el panel arbitral determina que hubo incumplimiento y las partes aún no llegan a una solución EE.UU. podría iniciar negociaciones con Colombia acerca de una compensación. Si 30 días después no se ha llegado a un acuerdo sobre la compensación, EE.UU. podría suspenderle a Colombia la aplicación de beneficios de “efecto equivalente”.^[43]

¿Qué esperar del contrato de agencia comercial?

El contrato de agencia comercial es uno de los contratos más útiles a nivel internacional por varias razones. En primer lugar, su naturaleza hace que se favorezca el intercambio comercial a escala internacional. Por otra parte, es un contrato que ayuda a mitigar riesgos, pues emprender un negocio en un Estado diferente exige, para lograr el éxito, tener un conocimiento mínimo del mercado, el comportamiento de la moneda y cómo se maneja la competencia a nivel interno entre muchos otros factores. Razón por la cual resulta de suma utilidad poder delegar estas tareas a otra persona que conozca los elementos relevantes del lugar en donde se pretende iniciar el negocio. Por último, el contrato de agencia comercial favorece e impulsa la economía, tanto del Estado del agente como el del agenciado, por cuanto es un contrato de carácter bilateral que genera beneficios económicos para ambas partes que en definitiva, se verá reflejado en mayor o menor medida en el ámbito de la economía nacional.

Sin embargo, esta modalidad de contrato internacional presenta obstáculos importantes como los aranceles y demás tasas generadas por los procesos de paso de la mercancía de una frontera a otra. Los aranceles han sido definidos por la Organización Mundial del Comercio como: “Los derechos de aduana aplicados a las importaciones de mercancías (…)”,^[44] cuya importancia radica, según la misma organización en que: “proporcionan a las mercancías producidas en el país una ventaja en materia de precios con respecto a las mercancías similares importadas, y constituyen una fuente de ingresos para los gobiernos”.^[45] Estos costos encarecen significativamente el intercambio comercial para el agenciado pues es él quién los asume.

Así pues, al contrato internacional de agencia se le han impuesto barreras proteccionistas, no sólo arancelarias sino también normativas, que encarecen el intercambio comercial.  Lo cual repercute en la disminución de los frutos de los negocios, no solo afectados por la excesiva rigurosidad de la ley, sino también por los factores económicos que intervienen en la negociación de los bienes. El problema de fondo en este asunto es que dichas barreras no son propias del contrato de agencia sino externas a él. Por lo tanto es un asunto que no puede ser corregido por las partes contractuales  y al que se verán obligatoriamente sometidas si llevan a cabo el intercambio comercial bajo la figura del contrato de agencia.

Otro de los obstáculos que encuentra el contrato de agencia es el hecho de que no se identifica una regulación mundial que unifique los elementos esenciales del mismo, por lo cual cada Estado se vale de su normatividad interna para regular las relaciones entre agente y empresario (o agenciado). Esto genera inquietudes al momento de contratar, pues las condiciones varían de Estado a Estado, siendo unos más proteccionistas que otros, lo cual sin duda, tiene la entidad suficiente para afectar los intereses económicos de las partes. En suma, la regulación nacional del contrato de agencia termina siendo un factor decisivo a la hora de contratar, con lo cual una vez más se entorpece el libre comercio.

En lo relativo al Tratado de Libre Comercio, por la posición de EE.UU. con respecto a Colombia se puede leer entre líneas que el interés del gobierno estadounidense en cambiar la normatividad colombiana se fundamenta en la intención de armonizar las disposiciones de ambos Estados, para facilitar el intercambio comercial.  Toda vez que las propuestas modificatorias de EE.UU. parecieran ir encaminadas a alcanzar algún grado de similitud entre ambas legislaciones.  

Si bien la Corte Suprema ha hecho un esfuerzo por realizar una interpretación más flexible con respecto a la cesantía comercial con la sentencia del 19 de Octubre de 2011, esta característica propia del contrato de agencia comercial aún sigue siendo una norma imperativa dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Por este motivo, tiene sentido que actualmente se encuentre en trámite un proyecto de ley con el cual se pretende incluir en la legislación actual las modificaciones solicitadas por EE.UU a través del Tratado de Libre Comercio.  

En lo que respecta a la regulación colombiana del contrato de agencia es pertinente advertir que, una vez entre en vigencia el Tratado de Libre Comercio en cuestión, tendrán aplicabilidad varias regulaciones a saber: aquella aplicable a los contratos de agencia comercial de bienes a partir de su entrada en vigencia. Otra que regulará el mismo tema pero en lo relativo a servicios, que será lo dispuesto actualmente en el Código de Comercio. Este a su vez se aplicará para aquellos casos en los que el contrato de agencia comercial de bienes se haya celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del tratado^[46]. Por esta razón es de suma importancia que al momento de la celebración de un contrato de agencia comercial se tengan claros los elementos esenciales y la fecha del mismo con el fin de poder determinar cuál regulación se aplicará al caso concreto.

Aún con los obstáculos que posee, el contrato de agencia comercial favorece la expansión de los mercados, por lo cual se debe continuar en la tarea de menguar las diferencias normativas entre los Estados para así, favorecer el comercio transfronterizo.

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