ARTÍCULO ORIGINAL

El derecho de protección animal y su relación con el comercio internacional

International trade law and animal rights

Por: Cristina Mesa-Escobar^a

^a Abogada Universidad EAFIT, Colombia, Abogada Prebel S. A. S. cmesaes@eafit.edu.co

Fecha de recepción: 8 de abril de 2014
Fecha de aprobación: 22 de mayo de 2014

La búsqueda por satisfacer las necesidades humanas de vestido, alimentación, entretenimiento y sustento económico, nos han llevado a intervenir y explotar de manera creciente los recursos medioambientales. De esta manera los animales y sus derivados se han convertido en una de las mayores fuentes de ingreso para el hombre, especialmente en el comercio internacional. Más allá del interrogante de si las generaciones presentes y futuras podrán disfrutar del medio ambiente y la biodiversidad biológica, existe la preocupación por el trato que les damos a los animales en las diferentes prácticas comerciales. Cada vez más personas, organizaciones y estados se preocupan por el sufrimiento al cual son sometidos los animales para generar menores costos de producción y por consiguiente mayores ingresos para productores. Sin tener en cuenta otra consideración que aquella económica. El objetivo principal del presente artículo es, por un lado determinar la incidencia de las normas internacionales de protección animal en el comercio internacional y por otro, identificar si a nivel internacional existen mecanismos que protejan los derechos de los animales bajo el régimen de la OMC (Organización Mundial del Comercio).

Palabras clave: Biodiversidad biológica, protección animal, comercio internacional, normatividad internacional

Abstract.

The search for satisfying human needs, such as clothes, feed, entertainment and economic sustenance, have led us to intervene and exploit in an increasing way the environmental resources. Hereby, animals and their derivatives have turned into one of the major sources of revenue for man, especially in the international trade. Beyond knowing if present and future generations will be able to enjoy the environment and the biological biodiversity, the greatest concern is for the treatment we give to animals in the different commercial practices. Increasingly more people, organizations and states worry about the suffering to which animals are submitted to generate minor costs of production and consequently major income for producers. Without another consideration bore in mind the economic one. The main objective of this article is, on the one hand to determine the incidence of international animal protection laws on international trade. On the other hand, identify if there are mechanisms that protect animal rights under the regime of the WTO (World Trade Organization)

Key words: Biological biodiversity, animal protection, international trade, international law

Introducción

La cuestión de si los animales tienen o no derechos se ha planteado ya desde hace algunos siglos. Actitudes y facultades como la memoria, la capacidad de expresar amor, la curiosidad y la atención son prueba suficiente de que los animales, al igual que los seres humanos, son sujetos susceptibles de consideraciones morales. Sin embargo es diferente el hecho de tener simpatía hacia los animales a otorgarles una protección jurídica positiva. Por esto iniciaré con la explicación acerca de lo que significa el derecho de protección  animal y la diferencia que existe entre éste y las normas que protegen a las especies o biodiversidad biológica. Debido a las diferentes implicaciones que para el comercio internacional traería una y otra norma. A partir de aquí se podrá establecer si las normas internacionales del medio ambiente protegen de manera directa a los animales o si por el contrario se enfocan en las necesidades del hombre. Finalmente me ocuparé de determinar la relación entre las normas de comercio internacional y el derecho de protección animal. Para esto realizaré, un examen de  la normatividad existente en la OMC, a partir del GATT (General Agreement on Tariffs and Trade)^[2] 1994, específicamente el artículo XX, el cual determina las excepciones basadas en el medio ambiente, entre otras. Igualmente se encuentra el conflicto en torno a la aplicación de restricciones al comercio como medidas unilaterales por parte de los estados, y la tensión que esto genera con el interés de la OMC por proteger la liberalización del comercio.

Diferencias entre el Derecho de Protección Animal y la Protección a Especies o Biodiversidad Biológica

Debido a que el presente trabajo se basa en la protección del bienestar animal que como ya se mencionó implica necesariamente consideraciones morales, es importante diferenciarla de las normas medio ambientales dirigidas a proteger la fauna y flora silvestre o la biodiversidad biológica. Esto tendrá una incidencia directa en la redacción de las norma y en las implicaciones de estas en el comercio internacional. Al no haber un desarrollo normativo importante en cuanto a la protección animal, será más complejo encontrar una relación directa con la normatividad de la OMC (Organización Mundial del Comercio). A pesar de haber esfuerzos unilaterales por parte de los Estados en regular el tema, esto no se ha traducido en el desarrollo de tratados internacionales que tengan carácter de fuente formal de derecho internacional. Por el contrario se han enfocado en proteger a las especies y a que las generaciones presentes y futuras puedan disfrutar del medio ambiente, sin reconocer a la naturaleza un valor intrínseco, que se traduzca en derechos que la protejan. ^[3] Por esto es importante determinar qué implicaciones trae una norma de protección animal, es decir, cómo debe ser su estrctura y fundamentos, de manera que realmente se proteja a los animales por su valor intrínseco.

Antes que nada habrá que establecer qué se entiende por concepción antropocéntrica y biocéntrica de las normas ambientales internacionales. El antropocentrismo no profundiza en la pregunta de qué está mal con el trato cruel y por ende el sufrimiento causado a los animales no humanos. Simplemente se refieren a las consecuencias negativas que esto pueda traer para el hombre. Así las cosas, la crueldad contra los animales sería instrumental y no intrínsecamente incorrecta, y el daño causado a un animal o al medio ambiente en general puede dañar el bienestar de los seres humanos hoy y en el futuro. El antropocentrismo puede ser “fuerte” o “débil”, ya sea porque se da un valor intrínseco al ser humano únicamente o porque se da un mayor valor a los seres humanos en comparación a otros animales no humanos, justificando de esta manera casi cualquier violación a los animales para efectos del bienestar y desarrollo del hombre. Se aceptan premisas tales como la propuesta por Aristóteles donde dice que “La naturaleza se ha creado para el bienestar del hombre”, siendo el valor del resto de cosas meramente instrumental. ^[4] El biocentrismo reconoce el valor intrínseco de la fauna y la vida no humana. Esta concepción del derecho de la biodiversidad biológica se encarga de proteger todas las formas de vida, no solo aquellas que afectan o benefician directamente al hombre. ^[5]

Para quienes defienden el bienestar animal ya no se trata de la concesión que el hombre hace a los animales, es más un reconocimiento colectivo de que compartimos el planeta con otros seres que también tienen derechos como nosotros. Se puede decir que el bienestar animal no se limita a prevenir el sufrimiento o dolor de los animales, más allá de eso está el hecho de preservar su estado mental, físico y su habilidad para satisfacer las necesidades, para las cuales se encuentran destinados por su naturaleza. Todas estas preocupaciones incluyen cómo son tratados los animales domésticos, cómo son sacrificados aquellos utilizados para la alimentación humana o el modo y propósito para el cual son usados en actividades académicas y científicas. Cuando se habla de necesidades dentro del bienestar animal se hace referencia a los requerimientos fundamentales dentro de la biología del animal para obtener algún recurso o responder a cualquier estímulo del ambiente o su propio cuerpo. ^[6]

Los animales salvajes han sido sujetos de cierta atención por parte del derecho internacional debido a que son de utilidad para la conservación de los ecosistemas, que a su vez sirven al hombre. La dominación y el derecho de propiedad sobre un animal no debe ser lo que anime la simpatía que el hombre siente por ellos, así los animales salvajes deben tener también derecho a tener una vida libre de daño perpetuado por el hombre o a que éste saca ventaja de su sufrimiento para fines de moda, deportes y cualquier gratificación humana, lo cual será inaceptable bajo los derechos de los animales. Será permitido matar un animal salvaje únicamente por razones de supervivencia, es decir, bajo las leyes de defensa personal, pero nunca maltratarlo o torturarlo hasta la muerte. Se encuentran también aquellos animales que por su naturaleza son salvajes, pero han sido dominados y enjaulados por el hombre, domesticándolos a la fuerza. Este es el caso de circos o zoológicos que fundamentan estas prácticas en que los animales están mejor en cautiverio que bajo las amenazas constantes de la vida salvaje. Sin embargo, esto bajo ninguna perspectiva puede ser moralmente aprobado, ya que se trata del sometimiento de un animal al cautiverio perpetuo, en muchos casos a espacio reducidos y para satisfacer intereses triviales del hombre. ^[7]

Los animales domésticos, sometidos en su totalidad al hombre, a su “amo”, han sido vistos por la sociedad y por el derecho internacional y nacional como propiedad del ser humano y de esta manera no se muestra un interés en la protección de ellos. Los Animales domésticos son sometidos a trabajo incesante por parte del hombre, tanto en el campo como en la ciudad. Los caballos, las ovejas y las vacas son algunos ejemplos de animales usados para labores humanas e incluso conejos, cerdos y pollos, sometidos por el hombre en granjas de producción de carne. A pesar de reconocer que el hombre puede ejercer cierta dominación sobre los animales domésticos, actividades como la castración con el fin de que el animal aumente su tamaño y su carne tenga un mejor sabor, son simplemente inaceptables para el bienestar animal. ^[8]

Existe una característica básica en el derecho de bienestar animal, que fue ilustrada por autores del siglo XX y es que es la capacidad de sufrimiento la que le otorga a un ser el derecho a una consideración de igual. Sentir dolor o sufrir será lo que traza la barrera entre el hombre como sujeto y los animales como objetos del derecho. Esto a su vez esboza la diferencia entre el derecho de conservación de especies o biodiversidad biológica y el derecho de protección animal. Evidentemente no se puede afirmar que todas las especies de seres vivos tienen la capacidad de sentir placer o dolor, ya que no todos cuentan con un sistema nervioso desarrollado y con funciones similares a las de un ser humano. Igualmente, aquellos mamíferos con un sistema nervioso central y periférico tendrán una actividad cerebral que en comportamientos, respuestas y ejercicios es similar a la de un ser humano. Se debe tener en cuenta también la minúscula diferencia entre la estructura genética de algunas especies y la del hombre. Así se puede decir que el sufrimiento es el punto de partida en reconocer el interés legítimo de un animal a conservarse vivo e íntegro y a no ser maltratado física o psíquicamente. Todo esto sin importar a qué especie pertenece o si ésta se encuentra, o no en vía de extinción.  Por medio de los avances científicos, que cada vez delimitan más las diferencias entre los animales, sus sistemas, y capacidades, se podrá desarrollar una normatividad internacional coherente y consecuente con el bienestar animal. ^[9]

Las normas de protección animal pueden diferir dependiendo de la teoría que se tome en relación a cómo son vistos los animales. Por un lado se debe delimitar, como se mencionó, qué animales son capaces de experimentar placer o dolor y que por lo tanto estarán cobijados por la protección del derecho internacional. Por otro lado hay que determinar si todos los usos de los animales están prohibidos o si algunos serán moralmente permitidos. Los filósofos utilitarios como Bentham y Singer no le otorgan un valor intrínseco a toda la naturaleza, lo hacen únicamente con aquellos seres capaces de sentir placer o dolor. De esta manera no todos los organismos vivientes tendrán un valor per se, y aquellos que no lo poseen tendrán un valor instrumental para otros seres sintientes. En contraposición a esto se encuentra Regan, con una propuesta de ética deontológica. Para él ciertas prácticas son en sí mismas reprochables sin importar si existen consecuencias menos gravosas que justifiquen la muerte o el trato cruel y propone la abolición absoluta de cualquier forma de instrumentalización de los animales. Otros han ido más lejos al establecer que no importa si los organismos vivos a los que se les debe reconocer un valor moral son capaces de ingenio o conocimiento, para ellos cada organismo viviente en el planeta, sea una planta, animal o microorganismo, se le debe reconocer valor en sí mismo. ^[10]  En conclusión existen muchas vertientes y teorías, pero se debe tener en cuenta que lo más importante es precisamente que los animales deben ser suceptibles de un reconocimiento a su valor moral intríseco por parte de los humanos. Esto se traduce necesariamente en normas jurídicas que protegen su vida y su bienestar.

De otro lado encontramos la definición de protección a la biodiversidad biológica. Desde este punto de vista la protección tiene un sentido más amplio, ya que, no se tiene en cuenta únicamente los animales como seres vivos, sino que estos se encuentran enmarcados dentro del término medio ambiente, el cual incluye la fauna y la flora. Desde este punto de vista, los animales son un bien material, un objeto jurídico que pertenece a las generaciones presentes y futuras.  Estas normas se conciben bajo una perspectiva antropocéntrica, que otorga protección a la biodiversidad biológica, no por su valor intrínseco, sino por lo que ella significa para el hombre. Por esto es un derecho del hombre contar con un medio ambiente sano, es un derecho colectivo que tiene como objeto que las generaciones presentes y futuras puedan disfrutar de las especies que cohabitan con él en el planeta y puedan seguir beneficiándose de ellas. Así mismo representa un deber cuidar del medio ambiente para poder crear un desarrollo sostenible a partir de él. ^[11] La biodiversidad durante años se ha entendido como la conservación, la preservación del medio ambiente y la protección de la vida salvaje. Sin embargo, es más acertado definirla como la variabilidad entre organismos vivientes y el complejo ecológico al que pertenecen, lo cual incluye diversidad entre las especies y entre éstas y sus ecosistemas. ^[12] La biodiversidad comprende todas las formas de vida del planeta, es decir, tanto fauna como flora, los seres vivientes y los ecosistemas donde se desarrollan.

Proteger la biodiversidad es de vital importancia para una sociedad ecológicamente sostenible. Los seres humanos dependen en múltiples formas de ella, por ejemplo en relación al abastecimiento de alimentos, a las investigaciones científicas y en cuanto a la calidad del aire que respiran o el agua que beben. Pero estos siguen siendo argumentos antropocéntricos de por qué se debe proteger la biodiversidad. Sin embargo, podría también introducirse argumentos biocéntricos que beneficien a la fauna y flora silvestre y propicien su protección. Para algunos incluso el enfoque antropocéntrico que se le da a este tipo de normas es la raíz del problema de la degradación medio ambiental. Sin embargo, la inclusión de un derecho de rango constitucional a un medio ambiente sano que no implique como foco principal los intereses del hombre puede aún resultar paradójico. Por lo que para la protección a la biodiversidad biológica, por el hecho de incluir todas las formas de vida y de recursos, aun es difícil establecer normas con un enfoque biocéntrico. ^[13]

Claramente la protección animal se enmarca dentro de una concepción biocéntrica de la normatividad, donde se le reconoce un valor intríseco a los individuos como seres sintientes, llegando a un mayor nivel de protección que el generado por normas dedicadas a preservar la biodiversidad biológica. Estas últimas protegen al hombre, en el presente y futuro, de disfrutar de un medio ambiente sano y de la posibilidad de seguir explotando la naturaleza a través de un desarrollo sostenible. La importancia de hacer esta diferenciación radica, pues en las implicaciones que tienen una y otra norma, al imponer una restricción al comercio internacional, ya que aquellas que protegen a los animales por su valor inherente implican consideraciones morales y jucios acerca de si determinada actividad está bien o mal, sin fijarse en el valor económico que esta tiene. Mientras que aquellas que protegen al medio ambiente como instrumento del desarrollo del hombre contienen consideraciones en torno al máximo beneficio que éste pueda sacar de la naturaleza, por lo que siempre será enfocado a las necesidades de la interrelación entre la fauna y sus ecosistemas y el ser humano.

Límites y Problemática de la Normatividad Internacional Vigente relativa a la Protección Animal

Para el derecho del comercio internacional, abordar el tema de la protección animal, en cuanto a la producción y comercialización de bienes y servicios tiene una significativa importancia. Esto en especial dentro de los mercados estadounidense, canadiense y europeo. En las legislaciones de América Latina ha sido considerado, a la vez un incentivo y una barrera a la diversificación de las exportaciones.^[14] La discusión sobre su incorporación legítima en el derecho comercial comprende, entre otros aspectos, la equivalencia de medidas sobre el bienestar animal, la inclusión en tratados internacionales, el desarrollo de normas, directrices y recomendaciones de las organizaciones internacionales de referencia, reconocidas por la OMC y por la OIE (Organización Mundial de Sanidad Animal) y por último la práctica comercial desarrollada por los actores económicos. Cabe preguntarse si el derecho internacional ha otorgado una protección a la dignidad, vida y muerte de los animales. El objetivo es, entonces realizar un examen de las normas más relevantes en derecho de protección animal a nivel internacional. Partiendo de aquí se puede determinar si éstas son concebidas para la protección directa de los animales. Igualmente es posible establecer qué aspectos deben variar para que se pueda llegar a una normatividad internacional consciente de sus derechos.

El bienestar animal se incorpora por medio de instrumentos de derecho internacional, tales como acuerdos multilaterales, bilaterales o normas de referencia internacional. Una norma relativa al bienestar animal debe contener tres aspectos: primero el moral, basado en la apreciación de la conducta humana. De esta manera la prohibición de la crueldad hacia los animales constituye una expresión de los valores morales de una sociedad y al haber cambios en ellos, se manifestarán en nuevas prohibiciones que antes eran culturalmente aceptadas, tales como las corridas de toros o peleas de gallos y perros. En segundo lugar existe un aspecto científico, motivado en la investigación del comportamiento animal y en la producción intensiva. En tercer y último lugar se encuentra la motivación comercial, que se ve reflejada en la búsqueda de los intereses del consumidor, donde se encuentran regulados temas como el transporte de animales y su sacrificio para la producción alimentaria e industrial. ^[15]

El derecho internacional el bienestar animal se ha desarrollado principalmente en manuales de buenas prácticas o en disposiciones voluntarias ajustadas a los objetivos de ingreso de los productos derivados de los mercados de destino. ^[16] Existen algunos ejemplos como las normas para proporcionar movimiento libre a los animales, suficiente aire fresco, exposición a la luz natural del día, amplio acceso al agua y al alimento, un lugar para reposar y un entorno sano que evite efectos adversos en los productos finales. También existen aquellas referidas al transporte aéreo, como la Regulación de Animales Vivos de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), ^[17] acuático (En especial aquellas referidas a los barcos de pesca) o terrestre de animales vivos.^[18] Por otra parte se encuentran las normas dirigidas al sacrificio de los animales, estas son las que presentan mayor desarrollo en cantidad y calidad, son incluso las normas más claras en cuento a la regulación del bienestar animal en métodos de producción. ^[19] Existen en dos clases. Por un lado se encuentran las normas de carácter general, que se refieren al cumplimiento de los principios del bienestar animal, estas están ligadas al control de la salud y la productividad. La segunda clase se refiere a las regulaciones específicas, de creación reciente y cuyo contenido es mucho más concreto. Estas comprenden factores como el ser humano y su seguridad durante el manejo y sacrificio de los animales, son normas que se caracterizan por describir procedimientos específicos. A pesar de esto existen muchos vacíos como la indeterminación de la autoridad competente, la confusión de las medidas de bienestar animal con aquellas de carácter sanitario y la ausencia de procedimientos.^[20]

La inclusión de la protección al bienestar animal dentro del derecho internacional puede ser posible debido a los grandes avances científicos y legislativos que se vienen dando. Sin embargo, aun los instrumentos normativos a nivel internacional se refieren de manera indirecta a la protección animal, es decir, protegen las especies más que al individuo. Ejemplos de esto son la Carta  Mundial para la Naturaleza, la Convención Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena y la CITES (Convención sobre el Comercio de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres).  Sin embargo esto aún no se puede considerar como un principio de derecho internacional, debido a la ausencia de cualquier costumbre establecida o tratado internacional relacionado con una protección directa, es decir al individuo más que a la especie. Ya en el campo del comercio internacional de la OMC existen muchas cuestiones dirigidas a la protección animal que aún no se han desarrollado, como la legalidad o ilegalidad de las prohibiciones y restricciones en el comercio. Esto se ve claramente en la disputa Estados Unidos – Atún II. Allí se discute si una restricción al libre comercio y acceso a los mercados, basada en la protección a una especie animal, es o no una medida legítima a la luz de la normatividad de la OMC.^[21]

Para el movimiento de bienestar animal es de vital importancia que se cuente con normas internacionales completas y bien aplicadas en protección de los animales. Esto brinda un marco de referencia para la implementación y el monitoreo del tratamiento adecuado de los animales y para prohibir peores abusos hacia ellos. Una normatividad con las anteriores características en el derecho internacional se basa en la posibilidad que tienen los animales como criaturas sintientes y como seres vivos, al reconocimiento, cuidado y protección del derecho, contra cualquier sufrimiento evitable en su contra. Un marco normativo brinda una red de seguridad que permite evitar el abuso y la crueldad y refleja el consenso actual de la comunidad internacional. Esto debe estar unido a la educación, que sin duda provoca mejoras duraderas. Por medio de normas internacionales construidas a partir de acuerdos multilaterales, regionales y bilaterales, se pueden introducir metas en protección animal. Se pueden prohibir ciertos métodos de producción en productos de exportación; proteger el bienestar de los animales por medio de la implementación de estándares mínimos y requerimientos legales; prevenir actos de crueldad y reducir su sufrimiento al mínimo en casos de sacrificio; proteger la salud de los animales. Así como mejorar su calidad de vida y la salud de quienes los utilizan para el consumo y por último fomentar la responsabilidad entre sus propietarios.^[22]

A pesar de existir acuerdos que protegen las especies en vía de extinción, no existe aún ningún tratado internacional que proteja el bienestar animal como tal. Las organizaciones protectoras del bienestar animal, como la Sociedad Mundial para la Protección Animal (WASPA por sus siglas en inglés) consideran que la inclusión de una normatividad completa podría solucionar muchos de los problemas relacionados con la OMC. Hay que saber que esto solo implicaría un avance parcial, ya que la adopción de cualquier tratado internacional o acuerdo sobre el tema implicaría estándares bajos de protección y sería necesaria la inclusión de la norma en las legislaciones nacionales.^[23]

El futuro de la legislación en protección animal depende completamente de los valores de cada sociedad. De esta manera en un conflicto donde estén en competencia principios relacionados con el comercio internacional y principios de la protección del medio ambiente o bienestar animal, la solución dependerá de elementos subjetivos de los que se valga el juez o el legislador. Los derechos que se les reconocen a nivel internacional a los animales no deben ser negados bajo la base de no poder comunicarse de forma fluida por un medio verbal tradicional, por el contrario los animales pueden actuar tal como lo hacen los humanos incapaces, por medio de la representación de personas comprometidas con su bienestar.^[24] A pesar no haber una normatividad internacional completa en relación a este tema, sin duda a nivel global el derecho se enfrenta a avances científicos innegables en cuanto a la capacidad de entendimiento y de sentir de los animales no humanos, lo que pone en la mira la expansión necesaria del derecho ambiental hacia el reconocimiento de los derechos de los animales. Y abre la posibilidad a que más estados se comprometan mediante tratados internacionales a implementar normas que protejan el bienestar animal en el comercio internacional.

Compromiso del Comercio Internacional con la Protección Animal

En esta parte se expondrá cómo la Organización Mundial del Comercio ha acogido y entendido la protección animal, esto no solo desde las normas del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994), sino también a partir de fallos emitidos por el órgano de solución de controversias (OSD). Determinando si para la OMC, a partir de dichas interpretaciones y normas, ha sido de mayor importancia proteger a los animales o si al menos se ha abierto el camino hacia un enfoque más consciente del trato animal, volviéndose una prioridad para el comercio internacional. Finalmente, se podrá concluir si a partir de la normatividad en protección animal y de lo examinado en el derecho comercial internacional es posible afirmar que  hoy en día existe una rama del derecho ambiental, a la que se le pueda llamar protección animal, o si por el contrario apenas se está abriendo el camino para que la comunidad internacional la empiece a considerar como tal.

Es cierto que la apertura del comercio internacional trajo grandes beneficios para el mundo. No obstante, no se puede negar que la eliminación de barreras, en muchos casos entra en conflicto con otras prácticas del derecho internacional. Un ejemplo de esto es la tensión que surge entre el comercio y el medio ambiente. ^[25] A partir de aquí se pueden expresar estándares que limiten la extensión de ciertas actividades económicas.

A nivel internacional se han visto las medidas de protección animal como barreras al intercambio comercial. Sin embargo, bajo el régimen normativo de la OMC existen las llamados regulaciones técnicas, como una medida legítima que pueden tomar los estados con el objetivo de preservar el medio ambiente, la vida, la salud de animales, personas o plantas, o la calidad de los productos. Están contenidas dentro del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (en adelante OTC), y allí son definidas como “normas o disposiciones obligatorias, que especifican las características de los productos, los procesos o lo métodos de producción, para la creación de productos, terminología, símbolos, embalaje, marcado o requisitos para el etiquetado”.^[26] Se determina, además que las medidas no podrán ser más restrictivas al comercio, de lo necesario para cumplir con los objetivos legítimamente perseguidos, teniendo en cuenta los riesgos que el no cumplimiento de estos podría generar.^[27] Así pues, los obstáculos impuestos por medidas que pretendan preservar el medio ambiente y específicamente la protección animal no deberán ser vistos como una traba al comercio internacional, si se persigue como fin legítimo por parte de un estado y no con el ánimo de implementar políticas proteccionistas a las importaciones y exportaciones. Por el contrario una barrera real al comercio debe ser entendida como una medida irreal e irrazonable. Las regulaciones técnicas existen en relación, tanto a productos agropecuarios e industriales como a sus métodos de producción y deben cumplir tres requisitos:

• Que se aplique a un producto o grupo de productos identificable;
• Que la medida determine las características del producto y
• Que el cumplimiento de las características del producto, establecidas en la medida, sean obligatorias. ^[28]

No se tiene claro aun si se hace referencia a regulaciones técnicas (en los términos del OTC) cuando se habla de los métodos de producción no relacionados con el producto, es decir, aquellos donde el proceso no afecta las características del producto final. Estos son donde la protección animal presenta mayor interés, ya que el hecho de cazar o pescar un animal con un método específico o el hecho de éste haber sufrido tratos crueles durante su vida, no afecta ni la carne, ni el cuero, ni los cosméticos que fueron probados en él, es decir no afecta las características del producto final. ^[29]

Otras herramientas con las que cuenta la OMC para la protección animal son el GATT Y el AGCS (Acuerdo general sobre Comercio de Servicios), en su artículo XX^[30] y XIV, respectivamente. Estos responden a la necesidad de los estados de promover ciertos valores sociales, los cuales obligan a los gobiernos a implementar políticas que puedan generar barreras al comercio internacional y que por ende sean inconsistentes con el régimen general de la OMC. El artículo XX del GATT se puede aplicar cuando una medida que toma un estado es inconsistente con otra provisión del Acuerdo, caso en cual se invoca el artículo para justificar la aplicación de la medida inconsistente con el GATT. Por otro lado no hay una jurisdicción explicita, esto quiere decir que en principio si la medida es legítima podría afectar a otros estados, sin que signifique que esta se encuentra excluida del espectro del artículo XX o que haya una prohibición a priori al afectar a otro estado. ^[31] Esto último se encuentra respaldado en el caso Estados Unidos – Atún II. El cuerpo de apelaciones se pronuncia en este sentido y determina que las medidas que los estados implementen para conseguir un fin legítimo (establecido en el Acuerdo OTC y GATT 1994) no deben ser discriminatorias hacia otros estados donde las mismas condiciones prevalezcan. Lo que se estudia en este caso es si la regulación técnica impuesta por Estados Unidos discrimina los productos mexicanos basándose en su origen. Para el cuerpo de apelaciones es claro que la medida cambia las condiciones de competencia de los productos mexicanos al interior del mercado estadounidense y este impacto desfavorable se traduce en una discriminación. De esta manera la medida va en contra del artículo 2.1 del Acuerdo OTC, al proveer un trato menos favorable para los productos mexicanos. Sin embargo, la decisión no se debe, únicamente a que México se vea afectado por la medida impuesta por Estados Unidos, sino a que este último falló en demostrar que las condiciones de  pesca de atún para acceder a la etiqueta “Dolphin Safe” producían una significativa reducción en la mortalidad de los delfines, respecto de otros métodos de pesca. Así pues, el estudio de la legitimidad de una medida restrictiva al comercio va más allá de la afectación a un estado.^[32]

Finalmente, la lectura del artículo XX del GATT se debe hacer en dos dimensiones, en primero lugar, una medida ambiental que implique una barrera al comercio debe encontrarse dentro de los literales b), g) o a) (este último referido a la excepción de moral pública) y en segundo lugar que cumpla con los requisitos del párrafo introductorio, ^[33] es decir, que no se aplique en forma que constituya “un medio de discriminación arbitrario o injustificado entre los países en los que prevalezcan las mismas condiciones” y que no sea “una restricción encubierta al comercio internacional”. ^[34] El apartado b) del artículo XX concierne aquellas políticas que tengan por objeto medidas para la protección de la vida o salud humana, animal o vegetal. Estas a su vez deben ser necesarias para cumplir con los objetivos perseguidos. La OMC ha entendido el término “necesaria” como la falta de otras alternativas bajo el GATT, es decir, esta debe ser la única medida posible para alcanzar los objetivos de preservar la vida o la salud de personas, animales o plantas y debe ser la menos restrictiva posible para el comercio internacional. ^[35] El apartado g), se refiere a métodos para la conservación de recursos no renovables, estos deben ser entendidos en un sentido amplio, es decir, no solo como aquellos minerales o “no vivos”, sino también especies vivas que puedan agotarse. Por otro lado, según la OMC para que una medida sea relativa a la conservación de los recursos naturales es necesario establecer que existe una relación sustancial entre ella y la conservación del recurso. Además para justificar la aplicación del apartado g), una medida que afecte las importaciones debe aplicarse conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacional. Finalmente en la interpretación del artículo XX del GATT se debe observar que la medida sea acorde a lo estipulado en el preámbulo. Para la implementación de políticas medio ambientales se exige, entonces la aplicación de la buena fe, es decir, el derecho de los estados a la aplicación de las excepciones del GATT debe ser utilizado para proteger intereses legítimos y no como excusa para eludir las obligaciones ante la OMC. Por último no puede constituir una restricción encubierta al comercio internacional, es decir, no puede ser una forma de proteccionismo y esto será determinado caso por caso según la jurisprudencia de la Organización. ^[36]

Una de las medidas que más resultados ha dado y con la cual se ven materializadas las regulaciones técnicas y las normas de producción, en el derecho de bienestar animal es el “etiquetado ecológico”. Este promueve en el mercado la implementación de valores éticos relacionados con el medio ambiente. Estas etiquetas informan al consumidor acerca de las características del producto que se está adquiriendo, donde se advierte no solo la calidad del mismo, sino también los métodos de producción utilizados, la eliminación de residuos, entre otros. Cada vez los consumidores reclaman la presencia de este tipo de etiquetas, por un lado con el ánimo de saber qué características tiene el producto, y por otro por la preocupación que genera saber cómo son las condiciones de vida y muerte de los animales, ya no solo en cuanto productos de consumo, sino también de belleza (por la experimentación con animales en la moda, por el uso de pieles y cuero, entre otros productos). ^[37] Sin embargo estas obran como un estándar voluntario para los productores, mientras que las regulaciones técnicas impuestas en cada estado y por medio de tratados multilaterales son de obligatorio cumplimiento. Es aquí donde radica la importancia de crear acuerdos internacionales donde se incluyan normas en cuanto a regulación de métodos de producción y de comercio internacional, con el ánimo de terminar con el unilateralismo. Sería, incluso más cómodo para los productores tener una normatividad y una organización internacional que permita la estandarización y armonización de normas en cuanto a bienestar de los animales. Así los estados se encontrarían jurídicamente obligados a cumplir con dichos estándares. De otra manera cuando un estado toma una medida como la imposición de una barrera comercial, de manera unilateral y no es apoyada por los demás estados con quienes tiene relaciones comerciales, Se hará difícil su ejecución y cumplimiento. ^[38]

En la Organización Mundial del Comercio se han generado una serie de disputas relativas a la tensión que existe entre el derecho ambiental (llegando en algunos casos a debatir, de manera indirecta, el bienestar animal, tal como sucede en los casos Estados Unidos-Atún II y CE-Productos Derivados de las Focas) y la liberalización del comercio, que implica para los estados seguir los principios rectores de la OMC.  Para quienes defienden el bienestar animal los tratados de libre comercio son, en gran parte los culpables del poco avance que se tiene en este tema. Para ellos la falta de voluntad de la OMC  para diferenciar los productos dependiendo de los métodos utilizados para su producción significa que los estándares en protección animal están siendo ignorados a favor de intereses comerciales. ^[39]

Por otro lado los defensores del libre comercio ven a la OMC como una fortaleza, debido a que con ella se está previniendo que un solo estado imponga sus políticas de protección animal y de esta manera avalar medidas proteccionistas. Para ellos el hecho de tener en cuenta los métodos de producción significa una regulación costosa y que va en contra de los países en vía desarrollo. En este contexto, las barreras comerciales, basadas en los métodos de producción son un hecho crucial para comprender cómo la protección animal puede sobrevivir en disputas internacionales. Adicional a esto se deben tener en cuenta las excepciones contenidas en el GATT, especialmente aquella relacionada con la moral para la defensa de las regulaciones basadas en los métodos de producción. ^[40]

Es claro que para los paneles y el órgano de apelaciones es primordial la protección al libre comercio, es decir, que ninguna medida sea más restrictiva de lo necesario o que vayan en contra de los principios rectores de la OMC, tales como el trato de nación más favorable. Sin embargo en los diferentes argumentos expuestos se puede ver que existe un interés por proteger la biodiversidad, e incluso se puede decir que se protege, al menos de manera indirecta el bienestar de los animales (especialmente en los  casos Estado Unidos – Atún II y Comunidades Europeas – Medidas que Prohíben la Importación y Comercialización de Productos Derivado de las Focas). No se ve un rechazo total a la protección de los animales, por el contrario considero que hay intentos por conciliar el medio ambiente y la apertura comercial. Esto se refleja al aceptar como objetivos o fines legítimos para imponer medidas restrictivas al comercio, evitar el sufrimiento o dolor de ciertos animales. Igualmente se vislumbra la tendencia de países como Estados Unidos a invocar las excepciones ambientales contenidas dentro del artículo XX del GATT, específicamente los apartados b) y g) del mismo. Pero aún no se muestra un interés por argumentar apelando a la excepción contenida en el apartado a), es decir, la excepción moral.

Además de los anteriores, existe un caso importante para la protección animal debido a que está basado en el juicio moral que se hace a los métodos de producción. Por su argumentación intenta proteger el bienestar de los animales en general y ya no de una sola especie. En marzo de 1991 el Consejo Europeo adoptó una medida que prohibía la importación para fines comerciales de ciertos bienes, incluyendo las pieles de ocho animales donde se utilizaran métodos de captura que estuvieran por debajo de los estándares internacionales de humanidad. Posteriormente se incluye una enmienda donde se incorpora a la prohibición cinco especies más.^[41] La prohibición fue implementada debido a que se creía que los cepos, como trampas de caza hacían sufrir a los animales en el proceso. También se daba el caso de que muchos animales, a los que no estaba dirigida la trampa, quedaban allí atrapados, muriendo sin necesidad. Esta prohibición fue a lo más, simbólica, ya que los oficiales europeos no tenían los medios para verificar con qué métodos habían sido cazados los animales de los cuales provenían las pieles o materia prima que llegaba al continente y no había forma de establecer leyes en el país de origen. Sin embrago, después de esto la Unión Europea prohibió la importación de pieles de 13 estados si estos no se comprometían a adoptar estándares de caza internacionalmente aceptados. ^[42]

Aún existe una falta de aceptación a las prohibiciones dentro del intercambio comercial basadas en métodos de producción y el GATT no incluye expresamente el método como criterio válido para diferenciar los bienes o productos. Por ende los estados no se apresuran a emitir normas legales en relación a la protección animal. No obstante, esto no se encuentra fuera de discusión para la OMC, ya que en algunas circunstancias se ha sostenido que las medidas restrictivas del comercio internacional basadas en métodos de producción pueden ser aceptadas. Dichos casos no se han tratado específicamente de protección animal, pero podrían abrir las puertas a que en un futuro se acepten este tipo de medidas. ^[43]

Por otro lado la excepción de moral pública, apartado a) del artículo XX, puede ser la base para imponer barreras al comercio con el objetivo de proteger el bienestar animal. Debido a que muchos países e incluso regiones, tales como la Unión Europea, Estados Unidos, Canadá o el Reino Unido, han tomado iniciativas legislativas internas basadas en la protección animal, que restringen el comercio internacional, esto podrá tener en un futuro implicaciones bajo la OMC y se puede decir que muchas de ellas serán defendidas bajo la excepción de moral pública. El problema que se presentaría aquí sería que las medidas que apliquen los países en cuanto a la protección animal (incluidas las etiquetas ecológicas) puedan ser vistas como discriminatorias y restrictivas del comercio internacional, es decir que se encuentren en contradicción con el preámbulo del artículo XX. ^[44] Un ejemplo de la implementación de la excepción en la moral pública podría preverse para la barrera comercial que se intentó imponer por parte de la Unión Europea, en el año 2006 para incrementar los estándares de bienestar a los pollos utilizados para el consumo humano e incluyó una enmienda donde prohíbe la importación de aquellos que hayan sido criados con estándares bajos de bienestar.^[45] Esta directiva fue aprobada por el Consejo Europeo el 28 Junio de 2007 (2007/43/EC). Una disputa frente a ella, en el ámbito de la OMC sería de gran importancia y sin duda abriría puertas para que otros países implementaran restricciones al comercio internacional basadas en la excepción moral del GATT.

A pesar de todo, y aunque se han hecho esfuerzos por prohibir importaciones de pieles o animales vivos que no cumplan con estándares internacionales de bienestar animal, estos avances tienen sin duda una gran importancia a nivel local, pero dejan muchas dudas de su trascendencia a nivel internacional. Por un lado debido a que existe la dificultad del país que implementó la prohibición de determinar qué método de producción se utilizó y por otro lado, debido a que se trata como iguales a todos los productos finales que tengan las mismas características. De esta manera resulta desalentador para los estados implementar estas medidas, ya que, quienes no observan altos estándares de bienestar en sus métodos de producción, igualmente podrá tener fácil acceso a cualquier mercado a nivel internacional. Esto sin contar con que los productos extranjeros serán sin duda más competitivos que los locales debido a que a ellos no les tocará implementar mayores estándares que se traducen en mayores costos de producción. ^[46]

Se puede decir entonces, que a pesar de los esfuerzos unilaterales de algunos países e incluso esfuerzos regionales, por imponer medidas que restrinjan el comercio internacional en aras de proteger los animales, han sido, aun infructuosos. A pesar de los pocos avances, disputas como las mencionadas, en definitiva abren el camino argumentativo en relación a la posibilidad de invocar la moral como excepción válida. Las medidas como las etiquetas ecológicas son un buen inicio para que los estados internamente aumenten los estándares de protección a los animales y de esta manera consumidores y productores, como actores económicos decisivos empiecen a generar un cambio en las prácticas comerciales.

Finalmente, todo recae en el hecho de estar frente a una normatividad internacional que protege a los animales de forma indirecta o instrumental y en el problema de seguirlos viendo como objetos de utilidad para el hombre y no como individuos que merecen un reconocimiento jurídico autónomo.

Lo anterior repercute directamente en el comercio internacional, ya que este implica el intercambio de bienes y servicios entre actores económicos, a nivel internacional. Al no existir una normatividad que proteja los animales directamente, y que cree estándares de producción y comercialización, tanto de productos derivados como de animales vivos, no se podrá decir que el comercio internacional se preocupa por el bienestar de los animales. Esto se debe a varias cuestiones: primero, no existen tratados internacionales que, como se menciona, contengan una normatividad vinculante para los estados firmantes, mucho menos existe una organización internacional que se dedique específicamente a velar por que las prácticas de comercio sean acordes al bienestar animal. Segundo, Dentro del comercio internacional todos los productos finales con idénticas características son presentados como iguales, de manera que no tiene relevancia el modo en que el animal fue tratado durante su vida o si se le infligió alguna clase de sufrimiento innecesario al momento de su muerte. Esto deja como consecuencia, que al no existir acuerdos multilaterales vinculantes, ni una organización internacional que vele por el bienestar animal, primero los países que intentan crear soluciones a la explotación animal se queden solos en esto, ya que no existe nada que obligue al resto a cumplir con estándares más altos de producción. Por otro lado la OMC (la cual tiene como objetivo principal velar por la liberalización de la actividad comercial a nivel mundial), encontrará, por obvias razones más argumentos para fallar a favor de la eliminación de barreras comerciales que de la imposición de estas, por más altruistas que sean los motivos. Esto hace que para quienes han intentado imponer barreras a la importación y exportación de productos, en razón del bienestar animal aun sea muy difícil una argumentación basada en la excepción moral del GATT. Incluso sin un tratado internacional, la argumentación de los apartados b) y g) del artículo XX ha generado grandes dificultades.

Considero que aunque aún no existen normas internacionales que permitan que el intercambio comercial sea más consciente de la necesidad de proteger el bienestar de los animales, como seres sintientes, los avances que se han venido dando son un gran paso en la dirección correcta.

Conclusiones

La expedición de políticas de bienestar animal, a nivel internacional ha presentado dos inconvenientes. Por un lado, el hecho de no haber una legislación internacional en protección animal no hace posible la unificación de criterios para  imponer regulaciones y estándares que los protejan. Por otro lado, no se han generado acuerdos bilaterales, a partir de los cuales puedan surgir obligaciones para los estados en cuanto a los métodos de producción de bienes derivados de los animales o incluso en animales vivos, lo que implica esfuerzos unilaterales infructuosos. En relación a esto se presenta otro inconveniente a nivel jurisprudencial, ya que es difícil para un estado defender ante la OMC una medida restrictiva al comercio basada en la prohibición de ciertos métodos de producción, debido a que el GATT (artículo III) no diferencia los productos bajo este criterio. Finalmente el camino para proteger los animales ante la OMC se ha abierto poco a poco mediante las disputas, que sin duda introducen cada vez más consideraciones morales y que han sido presentadas por parte de estados que han realizado esfuerzos significativos en cuanto a la protección directa de los animales. La OMC no está en contra de la protección a los animales de una manera tajante, por lo que será responsabilidad de los estados miembros acordar una forma de implementar medidas equitativas de protección animal que se puedan alcanzar a través del tiempo.

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Citaciones